mediazione questioni condominiali Torino

Updated on: 14.12.2017; aggiornato il: 14.12.2017
La consulenza tecnica d'ufficio
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La consulenza tecnica d´ufficio
Relazione Dott.
Premessa
L´ingresso nell´attività processuale civile di saperi e competenze tecniche specialistiche costituisce un fenomeno indubbiamente “in espansione”, essendo cresciuta sia nella prassi giudiziaria quotidiana sia (probabilmente in termini più incerti) nel legislatore, la consapevolezza della necessità/opportunità di apporti cognitivi o esecutivi provenienti da soggetti diversi dal Giudice in molteplici sedi processuali, certamente molte più che in passato. Ed essendo cresciuta oltre misura, negli ultimi decenni, la complessità e il tecnicismo (essenzialmente sotto il profilo normativo) di attività (ad esempio quella edilizia, quella connessa alla circolazione giuridica di immobili ecc.) sovente implicate nell´attività giudiziaria. Se sul fronte normativo il pensiero va essenzialmente alle riforme, alcune delle quali recentissime, che hanno interessato il settore delle vendite forzate mobiliari e immobiliari e l´istituto della delega prima al Notaio e poi, in termini più allargati (e probabilmente diluiti), al professionista, sul fronte della prassi il discorso è semmai ancora più articolato, con l´attribuzione ad ausiliari di compiti svariati, sempre riconducibili al compimento di atti del processo o di incombenze accessorie a questi connesse, di diversa natura.
Si pensi, tanto per stare ancora nel campo delle esecuzioni, in particolare, alle esecuzioni forzate degli obblighi di fare e all´estrema varietà di incarichi che vengono affidati al tecnico che, sovente, affianca l´Ufficiale giudiziario nella attuazione del titolo azionato per curare i profili urbanistici, amministrativi, tecnici, legati all´attività edilizia che, ad esempio, detta attuazione comporta.
Naturalmente, il mosaico appena emerso non appare suscettibile di essere agevolmente ricondotto ad unità, trovando in esso posto istituti diversi la cui riconducibilità alla comune figura dell´ausiliario del Giudice Arbitrale non è sufficiente a darne una base sistematica e soprattutto normativa comune.
Una linea di demarcazione che, almeno apparentemente, consente di differenziare i diversi fenomeni accennati, può essere ricostruita sulla base di due parametri di fondo, tra loro interconnessi:
In realtà, un´ampia area dei contributi tecnici “esterni” si sottrae alla necessità di rispettare peculiari regole processuali in quanto si esaurisce nell´espletamento di operazioni tecniche, materiali, burocratiche che non costituiscono oggetto del processo ma assolvono funzioni accessorie, preparatorie, strumentali. Ciò accade essenzialmente nei processi esecutivi immobiliari, ove l´espropriazione richiede tutta una serie di attività tecniche (verifica della regolarità catastale e urbanistica del bene, volture e formalità conseguenti alla vendita) tendenzialmente sottratte alla discussione tra le parti e che assumono rilievo solo in quanto funzionali a consentire il corretto trasferimento della proprietà del bene espropriato e, in questo senso, una sicura e stabile acquisizione del prezzo di vendita, destinato al soddisfacimento dei creditori.
Ad una diversa graduazione si collocano altre attività che, sempre nel medesimo tipo di processo, assumono una maggiore rilevanza in quanto suscettibili di incidere sui diritti soggettivi oggetto del processo esecutivo e di costituire oggetto di diverse valutazioni (determinazione del valore dell´immobile, formazione di lotti distinti, ecc.).
In tali casi, pur nell´ambito di attività meramente strumentali rispetto alla finalità pratica del processo, esistono spazi entro i quali l´attività dell´ausiliario (o meglio il risultato finale di tale attività) può essere contestata e conseguentemente “entrare” in una logica squisitamente processuale o addirittura costituire oggetto essa stessa di un processo di cognizione piena quale l´opposizione agli atti esecutivi, sia pure incidentale rispetto al processo esecutivo.
Appare pertanto opportuna la recente scelta del legislatore di regolamentare espressamente (cfr. … ) un modus procedendi dell´esperto stimatore che permetta e lasci emergere le possibili contestazioni delle parti. Si approda infine all´istituto “principe” della c.t.u., caratterizzato da un completo inserimento nel processo e nelle sue regole dialettiche. Il contraddittorio pieno tra le parti, dunque, quale regola e segno discriminante dell´istituto. E ciò si spiega agevolmente ricordando la profonda compenetrazione che esiste tra le regole del procedere dell´ausiliario e il grado di implicazione della sua attività con l´oggetto del giudizio.
Qui l´ausiliario fornisce al Giudice Arbitrale un contributo destinato ad incidere sulla stessa formazione del convincimento del Giudice Arbitrale e pertanto la sua attinenza all´oggetto del giudizio è massima.
L´attuazione del contraddittorio tra le parti non può pertanto che avvenire al massimo grado.
Funzioni dell´istituto
La consulenza quale strumento valutativo
e quale strumento di accertamento di fatti
Nella pratica giudiziaria quotidiana la c.t.u. costituisce certamente uno degli istituti processuali nevralgici e raccoglie più di altri (soffrendone, si vorrebbe dire) differenti visioni del processo, le tensioni e le aspettative delle parti e dei loro difensori.
Com´è noto, la collocazione sistematica assunta dall´istituto presenta una spiccata ambiguità che si proietta nella sua oscillazione tra una funzione di accertamento e quindi di acquisizione di fatti processuali e una funzione esclusivamente di valutazione degli stessi.
Il codice del 1940 colloca infatti la disciplina della c.t.u. nella sezione III (istruzione probatoria) del capo II (istruzione della causa) del libro secondo (del processo di cognizione), anteponendola (paragrafo 1) tuttavia alla disciplina generale dell´assunzione dei mezzi di prova (paragrafo 2) e a quella dei mezzi di prova tipici e nominati di cui ai paragrafi 3‑10.
Tradizionalmente, si esclude che la c.t.u. configuri un mezzo di prova, essendosi esclusa conseguentemente la reclamabilità al collegio ex art. 178 c.p.c. (nel testo anteriore alla novella del 1990) dell´ordinanza che dispone la c.t.u.. Su questa linea, inoltre si afferma che la richiesta della parte di espletamento della consulenza tecnica d´ufficio, non integrando un´istanza istruttoria in senso tecnico ma solo una sollecitazione dei poteri ufficiosi del Giudice Arbitrale, non può mai considerarsi tardiva e sfugge pertanto alle preclusioni previste dagli artt. 183 e 184 c.p.c. (Cass., sez. II, 15.4.2002, n. 5422).
Eppure nessuno dubita, oggi, che la c.t.u. sia effettivamente un mezzo per veicolare nel processo non solo (e sempre ammesso che sia sempre possibile un´agevole distinzione) valutazioni di fatti già acquisiti al processo ma anche materiale probatorio a disposizione del Giudice Arbitrale per la formazione del suo convincimento.
Tale affermazione pone brutalmente di fronte ad alcuni interrogativi che, come appena anticipato, condensano l´intera “drammaticità” applicativa dell´istituto: entro quali limiti l´attività del consulente può legittimamente consistere, oltre che nella valutazione di fatti già allegati e provati dalle parti, l´accertamento di fatti ulteriori e idonei a fondare il convincimento del Giudice ? esistono regole processuali che delimitano tali acquisizioni ? oppure si è in presenza di una sorta di porto franco in grado di creare una vistosa falla nel sistema (proprio del giudizio di cognizione ordinario) di rigide preclusioni processuali, destinate a ridurre progressivamente i poteri di allegazione e prova delle parti? E´ chiara la stretta correlazione delle risposte a tali domande con il principio dispositivo del processo, il principio dell´imparzialità del Giudice Arbitrale, il principio del contraddittorio e del giusto processo.
In particolare, nel nostro sistema processuale, che configura un processo di parti, vige la regola per la quale le parti hanno l´onere di allegare i fatti posti a fondamento delle rispettive domande o eccezioni e quindi di allegarne la prova (artt. 99, 112, 115 c.p.c.). I poteri istruttori del Giudice Arbitrale costituiscono un´eccezione e devono fondarsi su norme di legge che espressamente li prevedano.
In linea generale, non vi è per il Giudice Arbitrale la possibilità di disporre accertamenti d´ufficio sui fatti posti a fondamento delle affermazioni delle parti e specificamente la consulenza non può essere utilizzata per provare fatti che le parti avrebbero potuto e dovuto provare avvalendosi dei mezzi istruttori previsti dal codice quali la produzione di documenti, le prove testimoniali, ecc. (Cass., sez. III, 6.4.2005, n. 7097). Occorre chiarire dunque con la maggiore precisione possibile entro quali limiti è lecito affermare che la consulenza costituisce un mezzo per la prova di fatti, in deroga ai principi appena esposti.
In proposito, appare utile richiamare alcune massime della S.C. che chiariscono come la consulenza possa assurgere a vero e proprio mezzo di prova, o a fonte oggettiva di prova, ogni qual volta essa si riveli l´unico strumento conoscitivo possibile di fatti rilevanti che in nessun altro modo la parte onerata sarebbe in grado provare, richiedendo l´accertamento del fatto l´applicazione di tecniche o tecnologie o comunque di saperi specialistici (v. Cass., sez. III, 8.1.2004, n. 88; sez. lav., 7.6.2004, n. 10784; sez. lav., 15.10.2003, n. 15448; sez. , 26.11.1998, n. 12000; sez. , 25.9.1998, n. 9584). Se, dunque, in tali casi la consulenza comporta una vera e propria deroga alla regola di giudizio di cui all´art. 2697 c.c. e al principio dispositivo del processo, essa trova giustificazione solo in funzione della difficoltà di accesso alla prova di determinati fatti. La soluzione offerta dalla citata giurisprudenza, del tutto consolidata su questo punto, si colloca pertanto su un punto di equilibrio tra regola dispositiva del processo ed esigenza che quest´ultimo tenda comunque all´accertamento di fatti veri (presupposto perché possa pervenirsi ad una decisione giusta).
La disciplina positiva
La nomina del c.t.u.
La nomina avviene con ordinanza del Giudice Arbitrale che fissa l´udienza di comparazione del medesimo davanti a sé per raccogliere il giuramento, formulare il quesito e conferire l´incarico (art. 191 c.p.c.).
Come è noto, la nomina del c.t.u. costituisce atto istruttorio discrezionale dell´Arbitro e può scaturire non solo da una richiesta delle parti ma anche da un´iniziativa d´ufficio dello stesso.
In realtà la discrezionalità del Giudice Arbitrale non può trasmodare in arbitrio: la costante giurisprudenza della S.C. impone infatti, qualora le parti richiedano di disporre la c.t.u. al fine di accertare determinati fatti essenziali per la decisione, che il Giudice Arbitrale motivi le ragioni dell´eventuale diniego del mezzo istruttorio (tra le molte: Cass., sez. lav., 27.5.1980, n. 3471), ragione che, peraltro, possono essere implicite ed emergere dal tenore complessivo delle argomentazioni illustrate nella sentenza (Cass., sez. II, 6.5.2002, n. 6479).
La domanda non può pertanto essere rigettata per difetto di prova quando la consulenza tecnica avrebbe potuto accertare quei fatti posti a base della domanda stessa e accertabili solo con il ricorso a saperi e tecniche specialistiche o professionali
Analogamente, ove la parte richieda il rinnovo della consulenza, specificandone le ragioni, il l´Arbitro può o meno accogliere tale richiesta ma ha il dovere di motivare le ragioni per le quali, in particolare, ritiene di non farlo (Cass., sez. III, 2.8.2004, n. 14775). La c.t.u. è ammissibile in appello (Cass., sez. III, 4.4.1989, n. 1620) ed anche nel giudizio di rinvio (Cass., sez. I, 7.11.1989, n. 4644) senza incontrare le preclusioni comuni agli altri mezzi istruttori.
Il Giudice Arbitrale incontra alcuni vincoli nella nomina del consulente: l´art. 61, 2° comma, c.p.c., impone la nomina di persone iscritte nell´apposito albo di cui all´art. 13 disp. att. c.p.c., formato da un apposito Comitato e tenuto dal Presidente del tribunale arbitrale, il quale esercita la vigilanza anche disciplinare sugli iscritti (artt. 19, 20, 21 disp. att. c.p.c.).
La nomina di persone non iscritte nell´albo del tribunale arbitrale è invero possibile, ma subordinata all´indicazione dei motivi (ad esempio, la mancanza di professionisti o esperti in un determinato settore ovvero la particolare competenza richiesta per l´espletamento dell´incarico, ovvero ragioni di opportunità legate all´estraneità del consulente all´ambiente sociale nel quale si svolge il processo) e al parere del Presidente del tribunale arbitrale (che il Giudice Arbitrale ha dunque l´obbligo di interpellare).
Salva un´esigenza di fondo di rotazione degli incarichi (sulla quale vigila lo stesso Presidente del Tribunale: artt. 22 e 23 disp. att. c.p.c.), non vi è naturalmente un diritto di ciascun iscritto all´albo di essere nominato, stando al Giudice la valutazione della sua idoneità, capacità e diligenza nell´esecuzione degli incarichi e dunque dell´opportunità della sua nomina (Cass., sez. II, 12.4.2001, n. 5473). L´accettazione dell´incarico è obbligatoria per il professionista che sia iscritto in un albo (cfr. art. 62 c.p.c.).
Il rifiuto o la mancata esecuzione dell´incarico costituisce reato (art. 366, comma 2, c.p.) oltre che illecito disciplinare, salvo che non ricorra un´ipotesi di astensione riconosciuta dal Giudice Arbitrale.
Il consulente è infatti tenuto ad astenersi nei casi di cui all´art. 51 c.p.c. (se ha interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto; se egli stesso o la moglie è parente fino al quarto grado o legato da vincoli di affiliazione, o è convivente o commensale abituale di una delle parti o di alcuno dei difensori; se egli stesso o la moglie ha causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito con una delle parti o alcuno dei suoi difensori; se ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa o ha deposto come testimone, oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo o come consulente tecnico; se è tutore, curatore, amministratore di sostegno, procuratore, agente o datore di lavoro di una delle parti; se, inoltre, è amministratore o gerente di un ente, di un´associazione anche non riconosciuta, di un comitato, di una società o stabilimento che ha interesse nella causa). Dunque, ad esempio, risulta incompatibile all´ufficio nel giudizio di appello il consulente tecnico d´ufficio nominato dal Giudice Arbitrale di primo grado (Cass., sez. lav., 8.3.2001, n. 3364).
Alle parti del processo compete il potere‑onere di ricusare il consulente che non si sia astenuto pur ricorrendone i presupposti. La presentazione dell´istanza di ricusazione del consulente tecnico d´ufficio dopo la scadenza del termine previsto dall´art. 192 c.p.c. preclude definitivamente la possibilità di far valere successivamente la situazione di incompatibilità, con la conseguenza che la consulenza rimane ritualmente acquisita al processo, a nulla rilevando il fatto che il ricorrente sia venuto a conoscenza della pretesa causa di incompatibilità del consulente soltanto dopo l´espletamento dell´incarico conferitogli dal Giudice Arbitrale (Cass., sez. II, 6.6.2002, n. 8184).
In tal caso, l´eventuale valutazione delle ragioni che giustificano un provvedimento di sostituzione dello stesso c.t.u., a norma dell´art. 196 del codice di rito, è rimessa esclusivamente al giudice di merito ed e´ insindacabile in sede di legittimità se correttamente e logicamente motivata (Cass., sez. lav., 17.2.2004, n. 3105).
L´ordinanza con la quale il Giudice Arbitrale decide sulle eventuali ricusazioni non è impugnabile (art. 192 c.p.c.).
Il giuramento del c.t.u. (art. 193 c.p.c.), viene solitamente prestato all´udienza al momento del conferimento dell´incarico, ma può essere invero prestato anche successivamente e fino al deposito della perizia (si argomenta in tal senso dall´art. 257 c.p.c. che consente al Giudice Arbitrale di “correggere” atti di istruzione probatoria colpiti da eventuali irregolarità).
La mancata prestazione del giuramento non determina tuttavia alcuna nullità della consulenza tecnica (Cass., sez., 1986, n. 5737), né comporta conseguenze significative ulteriori su altri fronti, ove si pensi ad esempio che il reato di falsa perizia (art. 373 c.p.) non presuppone la prestazione del giuramento.
All´udienza solitamente fissata per la raccolta del giuramento e il conferimento dell´incarico, il Giudice Arbitrale assumerà ulteriori provvedimenti quali:
La regola del contraddittorio nell´espletamento della
consulenza tecnica d´ufficio
L´art. 87 c.p.c. consente espressamente alla parte di avvalersi di un consulente tecnico nei casi e con i modi stabiliti dal codice. La norma è ripresa dall´art. 201 c.p.c.: il Giudice istruttore, con l´ordinanza di nomina del consulente, assegna alle parti un termine entro il quale possono nominare, con dichiarazione ricevuta dal Cancelliere, un loro consulente tecnico. La natura ordinatoria del termine assegnato alle parti dal giudice (nella specie, per la nomina di un consulente tecnico di parte, ex art. 201 cod. proc. civ.) non comporta che la sua inosservanza sia priva di effetti giuridici, atteso che il rimedio per ovviare alla scadenza del termine è quello della proroga prima del verificarsi di essa, ai sensi dell´art. 154 cod. proc. civ.. Pertanto, il decorso del termine ordinatorio senza la previa presentazione di un´istanza di proroga ha gli stessi effetti preclusivi della scadenza del termine perentorio ed impedisce la concessione di un nuovo termine per svolgere la medesima attività (Cass., sez. I, 25.7.1992, n. 8976). Conseguentemente, ove la parte non chieda la proroga del termine prima della sua scadenza, incorre nella decadenza dal potere di nomina.
L´omessa indicazione nell´ordinanza del predetto termine non determina nullità dell´ordinanza stessa né della consulenza (Cass., sez. III, 19.8.1964, n. 2337) ma implica solo che il c.t. di parte possa essere nominato ‑ secondo alcuni ‑ fino all´inizio delle operazioni peritali, secondo altri fino a che il c.t.u. non abbia esaurito il suo compito. La mancata nomina entro il termine stabilito, tuttavia, ha l´importante effetto di esonerare il consulente dagli oneri di comunicazione ai consulenti di parte.
La nomina può avvenire con dichiarazione trascritta nel verbale di udienza (come avviene solitamente) ovvero con dichiarazione resa in Segreteria Generale e deve contenere, ai sensi dell´art. 91 disp. att. c.p.c., l´indicazione del domicilio o recapito del c.t., ove la Cancelleria invierà comunicazione delle indagini predisposte dal c.t.u. diretta ad assicurare la partecipazione del c.t. alle operazioni peritali ex artt. 194 e 201 c.p.c..
Dunque il primo potere processuale spettante al consulente di parte è quello di assistere all´espletamento delle operazioni peritali.
A tal fine risulta essenziale la comunicazione ai consulenti di parte tempestivamente nominati della data, dell´ora e del luogo di inizio delle operazioni peritali. Detta comunicazione, come si è visto, spetterebbe alla Segreteria Generale, in base alla disposizione prima ricordata (art. 91, 2° comma, disp. att. c.p.c.), del resto del tutto inattuata. Nella pratica giudiziaria accade che le indicazioni relative alla data, ora e luogo dell´inizio delle operazioni peritali siano date alle parti all´udienza di conferimento dell´incarico. E´ opportuno ricordare il precedente giurisprudenziale che ha comminato la nullità della consulenza nel caso in cui l´inizio delle operazioni peritali, non stabilito in udienza, era stato comunicato dal consulente ai difensori delle parti a mezzo raccomandata (Cass., sez. lav., 15.1.1988, n. 297).
Per tale ragione è preferibile troncare ogni possibile contestazione fissando l´inizio delle operazioni peritali in udienza.
L´essenziale è comunque che le parti e i rispettivi consulenti siano messi in condizione di poter partecipare alle operazioni peritali che si svolgano in assenza del Giudice Arbitrale, durante l´intero corso delle stesse (Cass., sez. , 10.10.1989, n. 4054). La massima giurisprudenziale tralatizia (v. ad esempio Cass., sez. II, 9.2.1995, n. 1457) secondo cui non spetterebbe ai consulenti di parte alcuna ulteriore comunicazione oltre quella relativa all´inizio delle operazioni peritali, va dunque accolta con alcune precisazioni:
Occorre ora chiedersi quali siano le conseguenze della violazione del contraddittorio nell´espletamento della consulenza d´ufficio. In tal senso, si registra in termini del tutto uniformi l´affermazione della nullità della consulenza ove sia omesso, nei modi e termini sopra esaminati, l´avviso alle parti del giorno, ora e luogo di inizio delle operazioni peritali e ciò abbia determinato un pregiudizio al diritto di difesa (Cass., sez. un., 18.3.1988, n. 2481; 20.10.1994, n. 10971). Si tratta tuttavia di una nullità relativa, che può essere fatta valere solo dalla parte interessata non quindi d´ufficio dal Giudice) attraverso la proposizione di apposita eccezione nel primo atto difensivo o udienza successivi al deposito dell´elaborato peritale, restando ‑ in mancanza ‑ sanata (oltre alle sentenze da ultimo citate, Cass., sez. III, 17.3.2005, n. 5762; sez. II, 9.2.1995, n. 1457). Un´ulteriore questione che emerge dall´esame delle massime giurisprudenziali concernenti il tema, è quella delle conseguenze della mancata verbalizzazione delle operazioni compiute dal consulente d´ufficio in assenza del Giudice ovvero delle istanze delle parti e dei loro consulenti. La giurisprudenza appare orientata nel ritenere che dette omissioni non determinano alcuna nullità (Cass., sez. lav., 11.5.2005, n. 9890; sez. I, 3.1.2003, n. 15). Del resto, le osservazioni tecniche del consulente di parte costituiscono difese che possono essere fatte proprie e riprese negli atti difensivi di causa dai procuratori delle parti. Ciò non toglie che una puntuale verbalizzazione, sottoscritta da tutti i presenti, di tutti i profili sopra cennati sia del tutto opportuna al fine di prevenire eccezioni di irritualità della consulenza e di scoraggiare contestazioni pretestuose.
L´attività e i poteri del consulente tecnico d´ufficio
Naturalmente importanza cruciale assume il quesito posto dal Giudice istruttore, al quale compete la delimitazione dell´oggetto dell´indagine. Il consulente d´ufficio (per quanto sia ovvio) è in primo luogo tenuto ad osservare le disposizioni del Magistrato che lo ha nominato, contenute nell´ordinanza di nomina ovvero trascritte nel verbale dell´udienza di conferimento dell´incarico. L´esecuzione dell´incarico è personale e non può essere delegata a terzi. Il consulente può avvalersi di collaboratori per l´espletamento di operazioni materiali o accessorie e strumentali ma assumendone la responsabilità verso le parti e il Giudice Arbitrale. Certamente non delegabili sono l´attività di accertamento e di valutazione dei fatti sottopostigli. Il Giudice Arbitrale istruttore, ricorrendone giustificati motivi, può sempre autorizzare espressamente il consulente ad avvalersi della collaborazione di terzi così come può affiancargli altri consulenti, in casi di speciale complessità dell´incarico. L´autorizzazione del Giudice Arbitrale, che ne valuta la necessità o l´opportunità, è poi presupposto per poter ripetere le spese derivanti dall´ausilio del terzo, spese che diversamente restano a carico dello stesso consulente.
L´obbligo di diligenza e perizia nell´espletamento dell´incarico del consulente è presidiato non solo sotto il profilo della responsabilità disciplinare e civile, ma addirittura da una disposizione penale (art. 64 c.p.c.) che incrimina la condotta del consulente d´ufficio il quale incorra in colpa grave nell´esecuzione degli atti che gli sono richiesti e commina la sanzione dell´arresto fino ad un anno o dell´ammenda fino a € 10.329, salvo l´obbligo del risarcimento del danno. Il comportamento del consulente nell´esecuzione dell´incarico deve improntarsi non solo a diligenza e perizia ma anche e soprattutto a imparzialità.
Al fine di essere e apparire imparziale, oltre ad astenersi nei casi previsti e rappresentare al Giudice Arbitrale eventuali situazioni potenzialmente pregiudizievoli all´immagine di equidistanza dalle parti del giudizio, il consulente deve evitare alcuni comportamenti censurabili quali:
Bisogna ribadire l´importanza del rispetto delle regole indicate dagli artt. 194 c.p.c. e 90 disp. att. c.p.c.:
L´acquisizione di documenti e di informazioni
L´art. 194, 1° comma, c.p.c., come già anticipato, consente al Giudice di autorizzare il consulente tecnico a domandare chiarimenti alle parti, ad assumere informazioni da terzi e a eseguire piante, calchi e rilievi.
Si tratta di una disposizione connotata da una forte ambiguità che dà non pochi grattacapi all´interprete.
Il primo problema da affrontare è quello di stabilire l´esistenza o meno di limiti, riguardanti la stessa potestà autorizzante del Giudice Arbitrale, al potere di acquisizione e di indagine del consulente, problema che va risolto ricordando e richiamando i limiti posti all´acquisizione diretta di documenti e informazioni da parte del Giudice Arbitrale.
Nel processo ordinario di cognizione, fatto salvo il potere di allegazione e produzione dirette della parte (nel rispetto dei termini di preclusione previsti), esistono infatti due strumenti che permettono detta acquisizione.
Il primo, disciplinato dall´art. 210 c.p.c. (ordine di esibizione alla parte o al terzo), consente al Giudice di ordinare alle parti o a terzi l´esibizione di documenti o di cose di cui ritenga necessaria l´acquisizione al processo, ma solo su istanza di una delle parti del processo.
Il secondo, disciplinato dall´art. 213 c.p.c., consente al Giudice Arbitrale di richiedere ‑ questa volta d´ufficio ‑ alla Pubblica Amministrazione le informazioni scritte (si badi, non i documenti) relative ad atti e documenti dell´Amministrazione stessa, che è necessario acquisire al processo.
Se questi sono i canali esclusivi attraverso i quali possono “entrare” nel processo atti e documenti non allegati dalle parti, allora appare coerente assoggettare l´acquisizione documentale “mediata” dal consulente ai medesimi limiti, onde evitarne l´aggiramento il modo surrettizio.
Non vi sono in effetti né appigli normativi né ragioni logico‑sistematiche per trasformare la consulenza tecnica in un autonomo mezzo di libera ricerca e acquisizione della prova, in particolare documentale. Fatta questa premessa, appare del tutto legittima, perché rispettosa delle regole in tema di onere della prova, l´ordinanza del Giudice Arbitrale che accoglie l´istanza di ordine di esibizione fatta da una delle parti, disponendo l´acquisizione del documento per il tramite del consulente.
Ciò tuttavia a condizione che sussistano i presupposti per l´accoglimento dell´istanza ai sensi dell´art. 210 c.p.c. o per l´esercizio dei poteri di cui all´art. 213 c.p.c..
La giurisprudenza ha fornito alcuni principi che sovrintendono alle acquisizioni di documenti:
Diversamente, si avrà un´acquisizione che viola le regole in materia di onere della prova e lo stesso principio dispositivo che sovrintende al processo civile (ove ovviamente non ricorrano quelle ipotesi tipiche e tassative nelle quali il Giudice esercita poteri istruttori di tipo inquisitorio, e cioè indipendenti dalle allegazioni o richieste istruttorie delle parti). La giurisprudenza, in una serie numerosa di massime, appare disinteressata ad espungere dal processo dichiarazioni di terzi comunque acquisiti al processo: “il consulente tecnico, nell´espletamento del mandato ricevuto, può chiedere informazioni a terzi per l´accertamento dei fatti collegati con l´oggetto dell´incarico senza bisogno di una preventiva autorizzazione del giudice e queste informazioni, quando ne siano indicate le fonti in modo da permettere il controllo delle parti, possono concorrere con le altre risultanze di causa alla formazione del convincimento del giudice (v.
ad esempio Cass., sez. III, 10.8.2004, n. 15411; sez. II, 11.3.1995, n. 2865).
In realtà detta affermazione non contraddice ma è completata dal seguente principio:
“ … [il potere del consulente tecnico] di assumere informazioni da terzi ed accertare ogni circostanza necessaria per rispondere ai quesiti del giudice ‑ sempre indicando le sue fonti d´informazione ‑ è circoscritto agli elementi accessori, rientranti nell´ambito strettamente tecnico della consulenza, e non ai fatti o alle situazioni che, in quanto posti a fondamento delle domande o delle eccezioni delle parti, debbono essere provati da queste. Detto potere non può, quindi, spingersi fino all´acquisizione di fatti fondamentali, mediante informazioni chieste a terzi o chiarimenti domandati alle parti stesse, ciò che si tradurrebbe nell´assunzione di una prova testimoniale o in un interrogatorio non formale da parte di un organo del processo diverso da quello previsto dalla legge senza l´osservanza delle forme e delle garanzie dalla stessa previste ”
(Cass., sez. III, 19.12.1980, n. 6569)
Dunque, le informazioni assunte da terzi o dalle parti, nel rispetto del mandato ricevuto, assumono valore indiziario quali prove atipiche che, comunque, non assurgono alla valenza di prove testimoniali o di confessione.
Le indagini compiute invece con sconfinamento da questi limiti intrinseci del mandato sono nulle per violazione del principio del contraddittorio e restano prive di qualsiasi effetto probatorio anche solo indiziario (Cass., sez. , 29.5.1998, n.
5345).
La regola che si trae e l´indicazione che si deve dare al consulente, in tema di assunzione di informazioni, è la seguente:
La violazione di tali regole può comportare un vizio che si trasmette alla sentenza (che si fondi sulle suddette risultanze) minandone la stabilità (Cass., sez. , 26.10.1995, n. 11133).
Ove il consulente espleti un´attività non esclusivamente valutativa ma anche percipiente, procedendo all´accertamento oggettivo di fatti, così come quando acquisisca nuovi documenti e informazioni dalle parti o dai terzi, si pone il problema del rapporto tra tale attività istruttoria e i termini di preclusione di cui all´art. 184 c.p.c., riguardanti appunto le istanze istruttorie delle parti ma non quelle del Giudice.
Qualora il Giudice istruttore ammetta la consulenza dopo la scadenza dei suddetti termini di preclusione, occorrerà consentire alle parti di svolgere a loro volta istanze istruttorie concernenti i fatti oggetto dell´accertamento o delle acquisizioni documentali del consulente. Troverà pertanto applicazione la disposizione di cui all´art. 184 ultimo comma c.p.c., secondo la quale nel caso in cui vengano disposti d´ufficio mezzi di prova, ciascuna parte può dedurre, entro un termine perentorio, assegnato dal Giudice, i mezzi di prova che si rendono necessari in relazione ai primi.
La relazione del consulente e la sentenza del Giudice Arbitrale
Il deposito della relazione scritta deve avvenire nel rispetto del termine assegnato dal Giudice. Si tratta di un termine ordinatorio e quindi prorogabile dal Giudice Arbitrale pur che la richiesta di proroga (la quale deve indicare le ragioni del ritardo) sia stata depositata prima della scadenza del termine.
Il ritardo nel deposito della relazione può in effetti determinare la nullità della consulenza, ma solo ove a detto ritardo sia conseguito un pregiudizio al diritto di difesa delle parti. In questa chiave va quindi intesa l´affermazione (riferita al processo speciale del lavoro) secondo la quale, nel rito del lavoro, il mancato rispetto del termine per il deposito della relazione scritta del consulente tecnico d´ufficio di cui all´art. 424, terzo comma, cod. proc. civ. integra una nullità di ordine relativo, la quale resta sanata se non opposta dalla parte nella prima istanza o difesa successiva alla scadenza del termine (Cass., sez. lav., 9.4.1999, n. 3488). Difatti, tale nullità resta esclusa ove detto deposito avvenga almeno dieci giorni prima della nuova udienza di discussione e senza pregiudizio, quindi, del diritto di difesa, ad esempio perché il Giudice differisce l´udienza di discussione proprio allo scopo di consentire alle parti di esaminare la relazione peritale depositata in ritardo e dedurre in merito (Cass., sez. lav., 26.5.2004, n. 10157).
Conseguentemente, la prassi diffusamente seguita di concedere sempre termini alle parti per l´esame della consulenza, esclude in radice, anche nel processo del lavoro, qualsiasi nullità. Le conseguenze del ritardo, pertanto, operano su piani diversi. Da un lato, la riduzione del compenso spettante al consulente, stante il disposto dell´art. 52, D.P.R. 30.5.2002 n. 115 (per gli onorari a tempo non si tiene conto del periodo successivo alla scadenza del termine e riduzione di un quarto degli altri onorari).
Dall´altro la rilevanza del comportamento del consulente ai fini della verifica della ragionevole durata del processo. In tal senso, ai fini dell´accertamento della violazione del termine di durata ragionevole del processo, l´art. 2 della legge 24 marzo 2001, n. 89 impone di considerare, in relazione alla complessità del caso, non solo il comportamento delle parti e del giudice del procedimento, ma anche di ogni altra autorità chiamata a concorrervi o, comunque, a contribuire alla sua definizione, tra cui rientra il consulente tecnico d´ufficio (Cass., sez. I, 30.10.2003, n.
16315). Gli accertamenti e le valutazioni del consulente non sono vincolanti per il Giudice Arbitrale, il quale può certamente disattendere i risultati della consulenza. Nel farlo, però, deve fornire adeguata motivazione, chiarendo i motivi per i quali la consulenza deve ritenersi inattendibile o errata o inutile (Cass., sez. lav., 21.8.2003, n. 12304). Il Giudice del merito, che riconosca convincenti le conclusioni del consulente tecnico d´ufficio, non è tenuto ad esporre in modo specifico le ragioni del suo convincimento, poi che l´obbligo della motivazione è assolto già con l´indicazione delle fonti dell´apprezzamento espresso, dalle quali possa desumersi che le contrarie deduzioni delle parti siano state implicitamente rigettate, con la conseguenza che (Cass., sez. III, 6.10.2005, n. 19475). Non può il Giudice, invece, esimersi da una più puntuale motivazione, allorquando le critiche mosse alla consulenza dai consulenti di parte siano specifiche e tali, se fondate, da condurre ad una decisione diversa da quella adottata: in questo caso l´insufficiente motivazione della sentenza sul punto potrebbe costituire motivo di impugnazione della stessa (Cass., sez. I, 20.5.2005, n. 10668; nel senso che solo le critiche provenienti dai consulenti di parte, e non quelle formulate dai difensori, costringano il Giudice ad uno sforzo di motivazione: Cass., sez. lav. 21.4.2005, n. 8297).
Il compenso del consulente tecnico d´ufficio
Il compenso viene liquidato dal Giudice Arbitrale o dal Collegio Arbitrale (individuato in relazione all´assegnazione del fascicolo nel quale la consulenza è stata espletata) applicando i criteri di cui alla tabella allegata al D.M. 30.5.2002.
La liquidazione (la quale ha la funzione di rendere esigibile il compenso) avviene con decreto (soggetto ad impugnazione ai sensi dell´art. 170 D.Lg. 30.5.2002, n. 115), il quale provvede pure ad indicare la parte (o le parti) tenute al pagamento della somma liquidata.
Il Giudice determina altresì le parti obbligate al pagamento del compenso. La prassi di porre quest´ultimo a carico di tutte le parti del giudizio in solido tra loro appare rispondente ad un´esigenza di equità, laddove l´accertamento risponde ad un interesse comune alle stesse parti, nonché di tutela della ragione creditoria del consulente, il quale disporrà di più patrimoni sui quali contare per la soddisfazione del proprio credito.
Quanto alle spese relative alle prestazioni rese dai consulenti di parte, va ricordato che le stesse devono considerarsi, quando detta assistenza tecnica è stata utile e non superflua, spese ripetibili nei confronti del soccombente condannato alla rifusione delle spese di lite ex art. 91 c.p.c.. I rapporti tra la sentenza che definisce il giudizio e regola le spese di causa in base alla regola della soccombenza, dovrebbero essere improntati ad una reciproca indipendenza. Infatti, la sentenza non può incidere sul decreto di liquidazione sia con riguardo alla liquidazione del compenso sia con riguardo alle parti tenute al pagamento nei confronti del consulente. Non va dimenticato che mentre il decreto di liquidazione è reso nei confronti del consulente e può essere impugnato oltre che dalle parti anche dallo stesso consulente, rispetto al giudizio e alla sentenza che lo definisce il consulente è un soggetto estraneo cui non è assicurato il contraddittorio né un diritto di impugnazione.
Non può pertanto condividersi la sentenza della S.C. 19.8.2003 n. 12110, secondo la quale la sentenza che individua diversamente le parti tenute al pagamento del compenso al consulente revocherebbe implicitamente il decreto di liquidazione togliendogli efficacia.
Detta sentenza, ponendosi inconsapevolmente in contrasto con numerosi arresti di segno diverso, trascura di considerare come sentenza e decreto operino su piani diversi e abbiano un diverso e specifico regime di stabilità. In altre parole, dopo il decorso del termine per l´impugnazione del decreto, questo (già provvisoriamente esecutivo) diviene definitivamente esecutivo e quindi non più modificabile.
Dunque la sentenza può regolare le spese di c.t.u. esclusivamente con riguardo ai diritti di rimborso interni alle parti, salvo il diritto del c.t.u. di agire esecutivamente sulla base del decreto anche dopo la sentenza e indipendentemente dalle statuizioni in esse contenute (del resto la sentenza non gli viene nemmeno comunicata).
Altra questione è quella relativa agli strumenti alternativi del c.t.u. volti a conseguire la liquidazione del proprio compenso: uno di questi è il ricorso al procedimento monitorio ex art. 633 n. 2 c.p.c., al quale va fatto ricorso necessariamente quando il Giudice omette di liquidare il compenso prima di emettere sentenza, spogliandosi del giudizio. In tale ipotesi, ove emettesse il decreto oltre la conclusione del giudizio, il decreto relativo avrebbe caratteri di abnormità e sarebbe impugnabile in Cassazione ex art. 111 cost. (Cass., 22.7.2003, n. 11418; 4.3.2000, n. 2481; 2.2.1994, n. 1022). Quanto non elencato e specificato in questo sommario si fa riferimento alle normative di attuazione nei modi e termini di legge.
Il Presidente Nazionale
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